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00:00 Merci beaucoup. On va tout de suite passer à l'ouverture de ce panel sur la
00:04 régulation et la transparence des algorithmes donc avec Laurence
00:08 Calandry qui va nous présenter un papier incitation et autorégulation
00:13 dans le secteur de l'audiovisuel.
00:14 Quelle place pour le droit de la compliance ?
00:17 Et Laurence, vous êtes enseignante chercheuse, on m'a mis enseignante
00:22 chercheuse, ça ne m'a pas plu, enseignante chercheuse en droit
00:25 publique à Toulouse 1 Capital et vous êtes aussi première vice-présidente
00:30 du Conseil d'administration de l'université en charge de beaucoup
00:35 de choses dont l'inclusion et la diversité, ce qui n'est pas indifférent
00:39 à l'ARCOM.
00:40 Voilà, on vous écoute.
00:41 Merci madame la présidente.
00:43 Mesdames, messieurs, tout d'abord, je me joins en remerciant qui ont
00:45 été déjà énoncés et formulés à l'endroit de l'ARCOM et des
00:48 organisateurs et organisatrices de cette première journée, de cette
00:52 première rencontre académique.
00:55 Le papier que... il n'y aura pas de PowerPoint, vous allez devoir me
00:57 regarder moi et m'écouter.
00:59 J'espère que cela ne sera pas trop désagréable.
01:01 Je vais m'inscrire effectivement dans la lignée du préalable qui a été
01:05 énoncé.
01:06 Je ne vais pas faire une plongée en eau trouble du Digital Services Act.
01:09 Je vais me servir d'un papier que j'ai publié dans le cadre de travaux
01:13 qui ont été conduits via mon laboratoire de recherche chez le
01:15 professeur Marianne Prison-Roche sur les outils de la compliance,
01:18 c'est-à-dire un ouvrage qui a été publié l'année dernière en 2021.
01:22 Et à l'occasion de cet ouvrage, j'ai exploré un contentieux
01:25 relatif aux actes de droit souple du régulateur audiovisuel ex-CSA
01:30 devenu ARCOM.
01:31 Et si vous le permettez, je vais ici me référer en propos
01:34 liminaires au rapport du Conseil d'État sur l'intelligence
01:37 artificielle qui a été récemment publié et qui fait l'écho aussi à
01:40 son étude annuelle sur la régulation des réseaux sociaux.
01:43 Le Conseil d'État, et je ne me trompe pas de régulateur,
01:45 c'est la CNIL que le Conseil d'État cible dans son rapport sur
01:48 l'intelligence artificielle.
01:49 Le Conseil d'État appelle à une transformation profonde de la CNIL,
01:53 changement d'appellation, changement de fonction,
01:56 être plus régulateur que protecteur des individus,
01:59 changement également dans ses prérogatives.
02:01 Et dans ses différents appels à la transformation de cette CNIL
02:05 augmentée pour qu'elle puisse réguler les systèmes d'intelligence
02:09 artificielle, le Conseil d'État souligne dans son rapport annuel,
02:12 dans son étude spécifique sur l'IA de 2022, comme il le fait aussi
02:16 dans son étude annuelle de 2022 sur la régulation des réseaux
02:19 sociaux, le fait que la CNIL ne doit pas mobiliser potentiellement
02:23 cette CNIL augmentée, ne doit pas utiliser les moyens
02:26 qui lui seront alloués, humains, matériels, juridiques,
02:29 pour exercer des fonctions classiques d'autorisation,
02:32 de contrôle, de sanction, mais au contraire,
02:35 de mettre le paquet, permettez-moi cette expression
02:37 un peu triviale, sur le droit souple et l'utilisation
02:41 des actes de droit souple.
02:42 En effet, le RGPD tel qu'il a été esquissé,
02:46 mais le Digital Services Act, on peut citer aussi la loi
02:49 sur la manipulation de l'information,
02:51 la loi sur la haine en ligne, etc., un certain nombre
02:53 de corpus normatifs européens et nationaux ont pour trajectoire
02:58 la mobilisation d'un outil qui est celui de la compliance,
03:03 qui repose essentiellement, cela a été dit, sur des mécanismes
03:06 d'autorégulation par les opérateurs et notamment
03:09 les opérateurs numériques, plateformes numériques
03:11 et réseaux sociaux.
03:12 La question qui peut se poser et qui est posée,
03:15 et dans les travaux de recherche que je conduis individuellement
03:18 et collectivement, c'est une question qui se pose
03:19 et qui vous traverse aussi, nous l'avons évoquée
03:21 à l'occasion de discussions un peu informelles
03:23 dans cette intervention, dans cette journée,
03:26 est-ce que cette compliance qui est promue par les instances
03:29 européennes et nationales ne va pas se traduire
03:31 par une privatisation de la régulation ?
03:35 En d'autres termes, quels sont les outils
03:37 de l'Acnil futur, de l'ARCOM et de tous les régulateurs
03:40 qui interviennent dans le champ numérique pour exercer
03:43 une fonction un peu nouvelle ?
03:45 C'est une fonction de supervision qui va lui permettre
03:48 de veiller, vérifier que les dispositifs d'autorégulation
03:53 privés, modérations, policies, codes de bonne conduite,
03:57 chartes et autres processus qui sont développés
04:01 par ces entreprises que d'aucuns peuvent qualifier de méchants,
04:05 mais je ne prendrai pas ce qualificatif,
04:08 mais comment ces opérateurs ont bien sûr intégré
04:11 un certain nombre de dispositifs avec les moyens qui sont
04:14 les leurs, des moyens très performants,
04:16 et comment le régulateur, lui, va pouvoir superviser
04:20 ces procédures de modération, etc.
04:22 Pour ce faire, le Conseil d'Etat, notamment,
04:25 et le législateur européen et national,
04:27 renvoient à des actes de droit souple à la manière
04:32 dont le régulateur et l'ARCOM vont pouvoir contrôler
04:34 ces différents dispositifs.
04:36 La difficulté, c'est que le droit souple,
04:39 les actes de soft law, recommandations,
04:41 lignes directrices, etc., qui vont être produites
04:43 par les régulateurs, sont soumis à un contrôle
04:45 de l'égalité administrative, sont soumis à un contrôle
04:48 du Conseil d'Etat.
04:49 Donc la liberté du régulateur n'est pas entière
04:52 dans la mobilisation de cet outil.
04:54 Et le papier que j'ai publié dans le cadre de ces travaux
04:58 vise à explorer ce contentieux des actes de droit souple
05:01 pour aller un peu plus loin que ce que l'on pourrait croire
05:04 de prime abord sur les potentiels freins qui peuvent exister
05:08 en raison d'un contrôle qui existe sur les actes de soft law.
05:11 Bref, retour en arrière, le régulateur de l'audiovisuel,
05:15 la haute autorité, la CNCL, le CSA, l'ARCOM,
05:17 ont toujours utilisé des actes de droit souple,
05:20 mais ces actes de droit souple étaient corrélés, pour une part,
05:22 à des fonctions classiques de régulation,
05:24 avec des autorisations administratives,
05:27 des conventions, etc.
05:28 Bref, un dispositif régulationnel qui permettait aux régulateurs
05:31 d'être en échange, en interaction, et avoir des outils,
05:33 des leviers sur les opérateurs, qu'ils soient publics ou privés.
05:37 Ces actes de régulation, ces actes de soft law
05:40 ont fait l'objet de contentieux.
05:41 Pendant très longtemps, le Conseil d'Etat a énoncé un principe.
05:45 Le principe d'une immunité juridictionnelle de ces actes.
05:48 C'est-à-dire que ces actes ne pouvaient pas franchir
05:49 le prétoire du juge administratif.
05:51 Ils n'étaient pas susceptibles de recours,
05:53 ce qui donnait donc aux régulateurs
05:55 une liberté très importante.
05:57 Depuis 2016, 2 arrêts sont intervenus du Conseil d'Etat,
06:01 2 arrêts d'assemblée, Fervesta et Numéricable,
06:03 qui ont concerné l'autorité de la concurrence
06:05 et l'autorité des marchés financiers,
06:08 avec lesquels le Conseil d'Etat a énoncé un principe.
06:10 Certes, ces actes ne font pas grief,
06:12 ils ne modifient pas l'ordonnancement juridique,
06:14 ils sont souples, ils invitent,
06:15 ils amènent les opérateurs, publics ou privés,
06:17 à adopter tel ou tel modèle comportemental.
06:19 Pour autant, à raison de leur effet sur leur destinataire,
06:22 de l'influence notable, le Conseil d'Etat a admis
06:25 qu'il était possible de contrôler la légalité de ces actes.
06:30 Le CSA, l'ex-CSA, a été très rapidement soumis
06:33 à cette dynamique juridicienne, comme d'autres régulateurs,
06:37 et donc pèse sur le régulateur cette épée de Damoclès
06:40 de savoir, voilà, moi, régulateur,
06:41 je veux bien effectuer une régulation sur ces acteurs
06:44 que sont les plateformes, sur les dispositifs
06:46 d'autorégulation qui sont mobilisés,
06:48 je peux utiliser le droit souple, oui,
06:50 mais il y a un risque contentieux.
06:51 Ce qu'il y a d'intéressant, c'est que la jurisprudence
06:54 post-fervesta et numéricable,
06:56 et post-jurisprudence qui a été étendue à l'ex-CSA,
06:59 il apparaît que dans la jurisprudence
07:01 du Conseil d'Etat,
07:02 le juge administratif a souhaité développer
07:07 une stratégie contentieuse qui permet de protéger
07:11 les actes de soft law du régulateur
07:13 dans certaines circonstances.
07:15 Plusieurs arrêts qui ont été pris en 2018,
07:20 adoptés par le Conseil d'Etat en 2018,
07:22 témoignent dans le secteur audiovisuel
07:24 d'une souplesse élargie accordée au régulateur audiovisuel.
07:29 Il y a deux temps dans cette jurisprudence
07:30 qui sont intéressants à relever
07:32 parce qu'ils posent les jalons de cette régulation
07:35 que le président-mestre qualifiait ce matin de naissante
07:38 à l'endroit des plateformes numériques
07:40 et des réseaux sociaux qui proposent des contenus audiovisuels
07:43 avec la transposition, notamment,
07:44 de la directive service médias audiovisuels.
07:46 Donc toute cette potentialité régulatoire
07:50 à l'endroit de ces opérateurs,
07:51 notamment par le biais des actes de droit souple,
07:53 peut être éclairée à l'aune de ces jurisprudences.
07:56 Deux étapes jurisprudentielles,
07:58 deux jalons jurisprudentiels
07:59 qui sont encore en cours d'évolution
08:00 et qui ont été étendus à d'autres régulateurs
08:03 des acteurs numériques, notamment l'ACNIL,
08:06 mais pas seulement.
08:07 Ces deux jalons jurisprudentiels sont les suivants.
08:10 Le premier, à propos de certains actes
08:13 du régulateur audiovisuel, notamment des mises en garde,
08:15 qui sont souvent les préludes dans la régulation classique
08:18 de potentielle mise en demeure,
08:20 le Conseil d'Etat a bien sûr repris
08:22 la jurisprudence servesta et numérica,
08:24 mais a précisé que tout dépendait du seuil d'impact
08:28 sur les opérateurs.
08:30 Donc cet élément est un élément important
08:32 parce que certains actes de droit souple,
08:34 même s'ils ont un effet sur le destinataire,
08:36 une influence,
08:37 si, à regard de la taille du destinataire,
08:40 cette influence peut être considérée
08:41 comme n'étant pas suffisante pour ouvrir le prétoire,
08:43 ce qui protège donc l'action régulatrice du régulateur.
08:47 Donc cette jurisprudence est à corréler, notamment,
08:50 avec le Digital Services Act, mais d'autres textes
08:54 qui introduisent une sorte de régulation graduée
08:57 en fonction de la taille de l'opérateur,
09:00 ce qui voudrait dire que des actes de droit souple,
09:01 potentiellement, en fonction du destinataire,
09:04 de sa taille, de son influence,
09:06 pourraient ne pas être contestés devant le juge administratif
09:10 à raison du faible impact
09:11 au regard de la taille du destinataire.
09:13 Et notamment, on peut penser aux plateformes systémiques
09:16 qui sont directement visées par les textes européens.
09:18 Donc là, on a un 1er jalon jurisprudentiel
09:21 qui libère, en quelque sorte, ces véléités régulatoires,
09:25 cette régulation naissante
09:27 à l'endroit des plateformes numériques et des réseaux sociaux
09:30 qui proposent des contenus audiovisuels.
09:31 1er jalon jurisprudentiel qui dessert
09:33 l'étau fervesta et numéricable.
09:36 Une 2e jurisprudence,
09:37 on est toujours en 2018-2019,
09:40 du Conseil d'Etat, va encore plus loin
09:42 et renverse la présomption de justiciabilité
09:45 qui a été énoncée dans les arrêts fervesta et numéricables.
09:48 Et là, ce sont des arrêts qui ont encore une fois
09:50 été introduits dans le secteur audiovisuel
09:53 qui constitue à bien des égards
09:55 vraiment un laboratoire pour les juristes que nous sommes
09:58 pour tenter d'appréhender la complexité du contentieux
10:00 des actes de droit souple.
10:02 Dans cette 2e jurisprudence qui touche le groupe Canal+
10:05 qui a été cité tout à l'heure,
10:08 il y avait eu un certain nombre d'éléments
10:11 qui avaient été portés à l'adresse du régulateur
10:14 sur des propos qui avaient été tenus sur Canal+.
10:18 Le Conseil d'Etat... Pardon, excusez-moi,
10:19 l'ex-CSA a considéré que les propos,
10:23 même s'ils étaient, pour une part, préjudiciables,
10:27 potentiellement répréhensibles,
10:28 le CSA a fait le choix de ne pas sanctionner,
10:31 de ne pas prendre une mise en demeure,
10:33 mais d'aller vers le rappel à la loi.
10:35 Il a également mobilisé cette technique
10:37 à l'endroit d'opérateurs du secteur public.
10:39 Donc opérateurs du secteur privé, opérateurs du secteur public,
10:42 simple rappel à la loi.
10:44 Pour les opérateurs du secteur public,
10:45 qu'il s'agissait de Radio France,
10:48 notamment sur le non-respect des quotas radiophoniques
10:52 issus de la loi Culture et Création,
10:55 dans la mesure où les radios ont subi de plein de fouets
10:59 les asymétries de concurrence avec les plateformes de streaming.
11:02 Donc un certain nombre de résistances
11:04 à cette loi Culture et Création sur la modification des quotas.
11:08 Le CSA, l'ex-CSA a fait le choix de ne pas sanctionner
11:10 et de faire un rappel à la loi.
11:12 Le Conseil d'Etat, à l'endroit de ces actes,
11:14 pour corriger peut-être aussi et prendre en compte
11:16 ces asymétries de régulation,
11:18 a considéré que ces rappels à la loi
11:20 ne pouvaient pas faire l'objet d'un recours
11:22 pour excès de pouvoir.
11:24 Donc là, il y a une fermeture du prétoire
11:25 à l'endroit de ces actes.
11:26 Donc cette jurisprudence, elle est intéressante.
11:28 Elle peut vous sembler datée, elle date de 2018 et 2019.
11:32 Il y a quelques années, c'était dans l'ère pré-Arkham,
11:34 mais elle renseigne sur quoi ?
11:36 Sur l'ensemble des textes qui, depuis lors, ont été adoptés
11:40 et ont élargi le spectre de la régulation à des opérateurs,
11:42 à des plateformes systémiques, puissantes,
11:45 à l'endroit desquels le régulateur,
11:47 pour opérer son rôle de supervision
11:49 sur des codes de bonne conduite, sur des policies, etc.,
11:52 va pouvoir mobiliser et de façon plus libre,
11:56 sans l'épée de Damoclès d'un potentiel recours
11:59 pour excès de pouvoir devant le jeu administratif,
12:01 l'outil régulatoire, les actes de droit souple.
12:04 C'est un enjeu important,
12:05 parce que cette régulation nouvelle et naissante,
12:08 c'est une régulation, en quelque sorte, hors sol,
12:11 à l'endroit d'opérateurs vis-à-vis desquels le régulateur
12:13 n'a pas toute la régulation exsantée
12:15 qu'il peut mobiliser sur des opérateurs traditionnels.
12:18 Il ne conclut pas de conventions avec eux,
12:20 il n'a pas d'autorisation administrative, etc.
12:22 Donc on est vraiment dans une régulation un peu hors sol.
12:24 Il y a une assise textuelle désormais européenne, nationale.
12:28 Pour la déployer, le droit souple est un vecteur essentiel,
12:32 et le Conseil d'Etat, à travers cette juriscrudence
12:34 qui est encore en cours de construction,
12:36 permet de donner une assise, une sécurité juridique
12:39 pour le développement d'une véritable souveraineté régulatoire
12:42 dans le champ audiovisuel.
12:43 Merci de votre attention.
12:45 (Applaudissements)
12:48 -Merci. Merci pour cet exposé très brillant
12:51 qui nous montre bien la mutation
12:52 vers un droit à la fois souple et une régulation augmentée,
12:55 ce qui est tout un avenir pour la régulation.