Les impacts de l'IA générative sur les avocats avec Louis Degos, Associé gérant, K&L Gates.
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00:00On poursuit ce Lex Inside et on va parler de la prise illégale d'intérêt pour les
00:14agents publics avec mon invité, Claire Rogé-Petit, avocate au sein du cabinet d'AIME.
00:19Claire Rogé-Petit, bonjour.
00:21Bonjour Arnaud.
00:22La prise illégale d'intérêt des agents publics soulève de nombreuses questions juridiques
00:27et on va voir que cette notion évolue.
00:29Mais avant de voir son évolution, qu'est-ce que la prise illégale d'intérêt des agents publics ?
00:34Alors d'abord, merci beaucoup de m'accueillir et la prise illégale d'intérêt pour les
00:39agents publics en fonction, ce qui la distingue du délit dit de pantouflage, c'est le fait
00:44pour un agent public, donc ça peut être un maire, un ministre comme on l'a vu l'année
00:48dernière mais aussi un directeur des impôts, de prendre, de recevoir ou de conserver un
00:55intérêt dans une opération ou une entreprise à laquelle, dont il a la charge au moment
01:02de l'acte, la charge de la surveillance, de l'administration, du paiement de la liquidation.
01:09En pratique, ça va être par exemple un maire qui va participer à une délibération d'un
01:15conseil municipal, qui va voter l'octroi d'un marché public à une entreprise dans
01:21laquelle il a un intérêt parce qu'il va être le gérant de cette entreprise ou ce
01:25sera l'entreprise de son épouse, de son fils.
01:28D'accord, alors on voit bien maintenant ce qu'est cette notion de prise illégale
01:31d'intérêt pour les agents publics mais comment la jurisprudence de la Chambre criminelle
01:36a-t-elle fait évoluer cette définition ?
01:38Alors déjà c'est une définition textuelle qui est très large parce que c'est une
01:42prohibition générale qui est faite aux agents publics, ce qui n'a pas toujours été le
01:46cas dans l'histoire du droit français et la Chambre criminelle a élargi le champ
01:51de l'infraction tout d'abord en neutralisant l'élément moral et intentionnel de l'infraction,
01:57en considérant qu'il découlait nécessairement de la démonstration de l'élément matériel
02:02et sur cet élément matériel elle a élargi également particulièrement la notion d'intérêt
02:09en considérant que ça pouvait être un intérêt personnel de l'agent public ou non, c'est-à-dire
02:13que ça peut être un proche qui est concerné ou même une connaissance seulement, que l'intérêt
02:19pouvait être matériel de l'argent ou aussi moral.
02:22Il y a eu deux jurisprudences vraiment frappantes, une première qui a fait de cette infraction
02:28une infraction qu'on dit formelle, c'est-à-dire que la Chambre criminelle considère que le
02:34seul soupçon, c'est-à-dire qu'il y a eu un abus de fonction, même si l'intérêt
02:38n'a pas été satisfait, même si au final l'intérêt n'a jamais été reçu par
02:42l'agent public, suffit à condamner, et une deuxième jurisprudence qui est dite de
02:46la convergence d'intérêts, c'est en l'absence de conflit d'intérêts, quand
02:51l'intérêt privé de l'agent public est égal à l'intérêt public ou en tout
02:55cas n'est pas contraire à l'intérêt public, on doit quand même condamner.
02:58Alors est-ce que vous avez des illustrations pour bien comprendre ces jurisprudences ?
03:02Alors justement, dans le cadre de la convergence d'intérêts, c'est une jurisprudence de
03:092008 qui a été la première à poser ça et c'est une jurisprudence qui est importante
03:13à évoquer aujourd'hui, parce que c'était le cas de trois élus locaux qui avaient participé
03:19à des délibérations ou des votes d'un conseil municipal pour l'octroi de subventions
03:25à leurs associations et la Cour de cassation avait dit qu'il fallait condamner, sauf
03:29que ces associations, ils disaient siéger S-qualité, ce qui veut dire par application
03:34de la loi, donc ils n'avaient aucun bénéfice à l'octroi de ces subventions et surtout
03:39cet octroi avait bien évidemment été voté dans le strict intérêt des communes.
03:43Donc c'est vraiment ça une jurisprudence qui a fait beaucoup parler, qui a fait couler
03:47beaucoup d'encre et dans le cas d'une infraction formelle, c'est-à-dire un maire a souhaité
03:55par exemple octroyer un marché public à une entreprise dont le gérant était une
04:00connaissance, finalement l'entreprise ne va pas obtenir le marché public, donc l'intérêt
04:07n'est pas satisfait et finalement il y a quand même une condamnation.
04:10Alors que pensez-vous justement de cette évolution jurisprudentielle ?
04:14Je pense que j'ai déjà un peu trahi mon avis par ma présentation, mais je suis assez
04:20défavorable à cet élargissement, c'est le cas je pense de la majorité des pénalistes,
04:25en tout cas de Margaux Mathieu et Florentin Facon aussi au cabinet, il faut comprendre
04:29que c'est une politique de répression qui concerne tant la caractérisation de l'infraction
04:35que les peines prononcées et c'est vraiment une singularité française, on n'a pas
04:39le temps de l'évoquer aujourd'hui, mais le rapport Sauvé en 2011 avait dressé un
04:43comparatif des pays de l'OCDE, il y a vraiment une sévérité française particulière qu'on
04:49peut saluer d'un certain point de vue en termes de probité, mais qui crée des décisions
04:53ubuesques, donc celles que je viens de vous exposer sur les élus siégeants S-Qualité,
04:57c'est quand même assez grave de les condamner, en plus je pense que vraiment en pratique
05:02ça va freiner l'action des agents publics qui vont être très frileux à participer,
05:07c'est une jurisprudence qui est déconnectée à la réalité de ce qu'est l'action
05:10publique, enfin l'action publique dans le sens administratif, et en plus un dernier
05:15point c'est qu'il y a des juges du fond qui vont être très favorables à cette sévérité,
05:20alors que d'autres vont être plus frileux sur cette jurisprudence, et donc on va avoir
05:25une rupture d'égalité devant la loi, devant les tribunaux, parce que certains juges vont
05:28appliquer cette sévérité, tandis que d'autres vont relaxer, c'est assez rare, mais dispenser
05:34de peine éventuellement.
05:35Alors justement, pour essayer de contrecarrer cette jurisprudence, il y a eu des tentatives
05:39de QPC, qu'est-ce que ça a donné ?
05:41Je pense qu'il y a eu beaucoup de tentatives de QPC, mais il n'y en a eu que deux qui
05:46ont été transmises par les cours d'appel à la Chambre criminelle, c'est des jurisprudences
05:49de 2014 et de 2017, qui portaient principalement, enfin même presque que sur la question de
05:56la convergence d'intérêts, et le fait que réprimer des comportements qui n'étaient
06:02pas contraires à l'intérêt général, en l'absence d'intérêts contraires à
06:07cet intérêt public, portait atteinte au principe constitutionnel.
06:13En 2014, il y avait aussi un point qui portait sur le caractère formel, et la Chambre criminelle
06:19a balayé ces QPC en disant qu'elles n'avaient pas de caractère sérieux, et refusait la
06:24transmission au Conseil constitutionnel.
06:26Dans l'affaire Guérigny aussi, sur laquelle j'avais travaillé au côté d'Hervé Témime,
06:31devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, on avait soulevé une QPC parce qu'il y
06:34avait une particularité dans l'espèce, où l'acte qui avait été pris par le Conseil
06:38départemental, à laquelle avait participé Jean-Noël Guérigny, avait été dicté par
06:44un acte administratif du préfet, ce qu'on appelle une déclaration d'utilité publique.
06:49Donc c'était un acte qui était dicté et par l'intérêt général et par l'utilité
06:53publique, ce qui excluait tout intérêt privé.
06:55Et la cour d'appel d'Aix-en-Provence, pareil, a refusé la transmission évidemment.
06:58Au-delà de la jurisprudence, il y a eu aussi une réforme en 2021 qui a modifié les termes
07:04de la loi.
07:05Quels changements ont été apportés ?
07:07C'est en fait les termes d'intérêt quelconque, qui sont les termes qu'on retrouve depuis
07:111992 dans le Code pénal, ont été remplacés par intérêt de nature à compromettre l'impartialité,
07:18l'indépendance ou l'objectivité de l'agent public.
07:20Ça change quoi du coup ?
07:21C'est justement la grande question.
07:23Il ressort des travaux parlementaires qui ont débuté, il y a eu des tentatives de
07:28réformes successives depuis 2008, qu'il y a une volonté du législateur de restreindre
07:33le champ de l'infraction et de revenir à un conflit d'intérêts.
07:36C'est débattu, mais vraiment ça ressort des travaux, ça ressort des trois rapports
07:41aussi, Sauvé, Jospin et de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.
07:47Mais dans les faits, c'est beaucoup plus complexe.
07:49Comment cette réforme a été accueillie de manière générale ?
07:51Il y a eu deux écoles.
07:53Une première école qui pensait que ça allait révolutionner l'infraction avec un retour
07:58au conflit d'intérêts pour pouvoir en plus réaligner la jurisprudence judiciaire
08:02avec la jurisprudence administrative qui, en matière de recours pour excès de pouvoir,
08:07annule les actes administratifs qu'en cas de conflit avérés d'intérêts.
08:10C'est un peu l'école des positifs dont je faisais partie.
08:14Une autre école qui considère que c'était une précision de la loi et que ça n'allait
08:17rien changer.
08:18Simplement, les juges allaient devoir mieux caractériser la compromission de l'agent
08:23public.
08:24Pour finir, quelles sont les tendances de la jurisprudence sur cette question ?
08:26La Chambre criminelle a donné raison à cette seconde école, hélas, parce qu'en avril
08:322013, elle a rendu un arrêt qui portait sur la question d'un conflit de loi dans le
08:36temps et a vraiment considéré expressément que les dispositions nouvelles étaient équivalentes
08:41aux dispositions anciennes.
08:42C'était assez critiquable parce qu'en plus, elle avait pris le temps d'évoquer
08:47la volonté du législateur sur l'ancienne loi, mais pas sur la nouvelle.
08:50Et on attendait notamment l'arrêt Guérini et en mars 2024, son pourvoi en tout cas sur
08:57l'aspect actions publiques a été rejeté.
08:59D'accord.
09:00Donc on reste sur cette jurisprudence de 2023 ?
09:01Pour l'instant, mais j'espère que ça va changer.
09:03On va conclure là-dessus.
09:05Merci d'être venu sur notre plateau.
09:06Merci beaucoup.