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Lundi 5 juin 2023, SMART JOB reçoit Sabrina Kemel (avocate au barreau de Paris, spécialiste en droit du travail)

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00:00 ...
00:01 -Bismart.
00:02 -Smart et réglo, le droit, rien que le droit.
00:05 On accueille Sabrina Kemel.
00:07 Bonjour, Sabrina. -Bonjour, Arnaud.
00:09 -Avocate en droit social,
00:11 vous avez choisi de nous parler d'un sujet,
00:13 j'allais dire méconnu,
00:15 qui me semblait pour ma part méconnu,
00:17 les preuves déloyales.
00:19 D'ailleurs, cela fait écho avec le sujet numérique
00:22 dont on vient de parler juste avant.
00:24 D'abord, qu'est-ce que l'a ou l'est preuve déloyale ?
00:28 -Une preuve déloyale, c'est celle qui va être obtenue
00:31 sans le consentement de la personne.
00:33 Un enregistrement, par exemple.
00:35 Vous m'appelez, je vous enregistre.
00:37 -Quelques grosses affaires médiatiques.
00:40 Causac, Bettencourt... -Une vidéo.
00:42 Euh...
00:43 Un...
00:44 Ca peut être une filature.
00:47 Un PV du dossier obtenu sur filature.
00:50 Voilà. Ce mode de preuve est apprécié différemment,
00:53 selon qu'on est devant le juge pénal ou le juge civil.
00:56 -L'avocat, ton droit social, pour le ramener au travail,
00:59 on a eu des affaires où des caméras avaient été placées
01:02 dans des vestiaires ou dans des stocks
01:05 pour vérifier qui volait. On avait trouvé le voleur.
01:08 Sauf que la preuve, dans ce cas-là, était déloyale.
01:11 -Oui. En plus, avec les caméras, c'est très particulier
01:14 car l'employeur a un devoir d'informer
01:16 l'ensemble des salariés qu'il y a une caméra
01:19 destinée à les surveiller.
01:20 Les caméras ne peuvent pas être placées n'importe où.
01:24 Elles ne peuvent pas être placées dans les toilettes,
01:27 dans des vestiaires.
01:28 En revanche, on va pouvoir les placer
01:30 là où on a des casiers, où les salariés mettent...
01:33 -Où il y a du stock. -C'est possible.
01:35 Voilà, où il y a du stock.
01:37 Il y a eu des affaires de stockistes.
01:39 Ca, oui. Mais ça passe par les représentants du personnel.
01:43 Ce sont des preuves considérées comme déloyales,
01:45 mais la jurisprudence évolue.
01:47 D'ici quelques années, je suis plus certaine
01:50 que ce type de preuves soit considéré comme déloyale.
01:53 -En termes de données numériques,
01:55 des échanges de mails ou des propos malveillants
01:59 sur un manager, sur le DRH,
02:02 est-ce que l'entreprise, par le flux des mails,
02:05 on en revient toujours à nos flux,
02:07 parce que c'est sur le réseau de l'entreprise,
02:09 capte l'information ?
02:11 Est-ce qu'on est dans le cadre d'une preuve déloyale
02:14 ou l'entreprise a le droit, dans les flux sur les mails,
02:17 d'aller capter cette information ?
02:19 -On n'est pas sur une preuve déloyale.
02:21 Le matériel est professionnel,
02:23 l'employeur peut accéder à l'ordinateur du salarié.
02:26 La seule limite, c'est tout ce qui est personnel,
02:29 les fichiers qui sont intitulés "personnel".
02:31 En 2001, on a un arrêt de Nikon,
02:33 sur les bancs de la fac, on nous le rabâchait.
02:36 Fichiers intitulés "personnel", "confidentiel",
02:39 "interdiction d'accès".
02:40 -Quand je dis du mal de ma DRH,
02:42 il faut que je mette "confidentiel personnel".
02:45 -Le mail ne peut pas être utilisé.
02:47 -D'accord, mais si je le fais pas et que je suis dans un échange,
02:50 je suis libre, l'entreprise récupère,
02:53 techniquement, elle peut le faire.
02:55 -Bien sûr, et elle peut l'utiliser.
02:57 Il faut faire attention, surtout avec les slacks, par exemple.
03:00 On se dit beaucoup de choses, "slack", "times", etc.
03:03 Tout peut être utilisé, c'est une messagerie professionnelle.
03:06 -La jurisprudence peut évoluer,
03:08 on se souvient de l'affaire Bettencourt,
03:11 sur la reconnaissance ou pas de ce dictaphone
03:13 placé sous le tapis du bureau,
03:15 il y a eu un vrai débat juridique.
03:17 Dans l'entreprise, est-ce qu'on avance ?
03:20 Je peux pas vous apporter la preuve loyale,
03:22 mais je sais que...
03:23 Est-ce que le juge se dit, "Bon, il faut en tenir compte ?"
03:26 -Alors, en réalité, c'est plutôt...
03:28 On le voit plutôt à l'inverse,
03:30 c'est-à-dire le salarié qui va apporter une preuve déloyale.
03:34 On voit beaucoup de salariés qui enregistrent les employeurs
03:37 et qui veulent en apporter la preuve.
03:39 Il y a quelques années,
03:41 quand je plaidais dans le conseil de Prud'homme,
03:43 on m'apportait un enregistrement.
03:45 On vous apportait pas un enregistrement tel, Arnaud.
03:48 On se battait pour dire, "C'est une retranscription,
03:51 "il y a un enregistrement, la preuve est déloyale."
03:54 On était suivis. Nous, avocats-employeurs,
03:56 on était suivis, les yeux fermés.
03:58 Aujourd'hui, ce n'est plus le cas.
04:00 Ca a évolué entre 2020 et 2023.
04:02 -On accepte un papier de l'avocat du salarié et du salarié
04:07 sur lequel est écrit des insanités, des mots déplacés,
04:10 et on se dit, "Ca fait office de preuve."
04:12 -On accepte même l'enregistrement lui-même.
04:15 L'enregistrement lui-même.
04:17 -On le fournit sur clé USB.
04:19 Je l'ai fait, côté employeur, je m'en suis servie,
04:21 je me suis engouffrée dans la brèche.
04:24 On a licencié une salariée, une cadre au poste,
04:26 pour comportement inapproprié, propos inappropriés.
04:29 Elle avait été enregistrée, cette salariée.
04:32 Je n'avais que ça pour démontrer le bien fondé du licenciement.
04:36 J'ai produit l'enregistrement.
04:38 En face, le salarié m'oppose ce que je lui aurais opposé.
04:41 Enregistrement clandestin, c'est illégal,
04:43 la preuve doit être écartée. Ca a été admis par le juge.
04:47 -Ca a été admis par le juge ?
04:48 J'imagine que ce que vous apportiez comme preuve
04:51 était inadmissible, choquant ?
04:53 -Parce que, en réalité, la preuve que j'apportais
04:56 était indispensable, si vous voulez,
04:58 au droit de la preuve, à l'exercice du droit de la peuvre.
05:01 Même si elle portait atteinte à la vie privée du salarié,
05:05 car c'est le cas,
05:06 elle était proportionnée au but poursuivi.
05:09 Je n'avais que ça, de toute façon, je n'avais que cette preuve.
05:12 Cela a été admis par le conseil de Prud'homme.
05:15 -La source même de votre enregistrement,
05:17 on en revient toujours au même sujet,
05:19 que ce soit l'employeur qui ouvre son téléphone
05:22 ou la DRH qui fait la même chose,
05:24 quelqu'un appuie sur un bouton pour enregistrer.
05:27 Là, la personne avait été, je mets les guillemets,
05:30 employeur ou employé, piégée.
05:32 -Elle avait été, disons, dans le fil,
05:34 il y a eu une altercation, et au cours de l'altercation,
05:37 elle allumait son téléphone pour enregistrer.
05:39 C'est complètement différent si vous m'adressez un SMS
05:43 et vous savez que c'est enregistré,
05:44 je peux m'en servir.
05:46 Ce qui avait fait débat il y a quelques années.
05:48 La preuve illicite était complètement écartée.
05:51 Aujourd'hui, ce n'est plus le cas.
05:53 -Ca veut dire, c'est une jurisprudence,
05:55 que le juge intègre de plus en plus,
05:58 quand la pièce est solide,
05:59 des enregistrements ou des propos tenus sous enregistrement.
06:03 -Oui, lorsque c'est proportionné au but poursuivi.
06:05 -Les fameuses preuves déloyales sont en train d'entrer
06:09 et entrent dans la décision du juge.
06:11 -Oui, donc il faut faire très attention.
06:13 Mais c'est pas nouveau, le défenseur des droits,
06:16 en 2018, poussait pour admettre ce type de preuves.
06:19 La Cour européenne des droits de l'homme aussi.
06:21 C'est pas nouveau.
06:23 -Tout le monde va s'enregistrer.
06:25 Là, on s'enregistre, parce que c'est légal,
06:27 mais tout le monde va s'enregistrer.
06:29 -Les employeurs le craignent, et les salariés aussi,
06:32 parce que ça ne viendra pas que dans un sens.
06:35 -La preuve, vous dites que l'employeur avait enregistré
06:38 l'altercation et la personne a été licenciée.
06:41 -Bien sûr.
06:42 -Ca a été un outil, un levier... -C'était ma seule preuve.
06:45 -Merci, Sabrina Kemel, de nous parler de ce sujet,
06:48 qui est un sujet très fin et en même temps un peu dangereux,
06:51 je trouve, au final, qui peut nous revenir en pleine face.
06:54 -Oui, c'est un sujet qui, en plus, on marche encore sur des oeufs
06:58 et qui va évoluer, et vous verrez qu'aujourd'hui,
07:01 je vous parlais des dossiers personnels et confidentiels
07:04 qui ne peuvent pas être utilisés,
07:06 mais le Code du travail ne le dit pas.
07:09 -Non. -Donc c'est la jurisprudence
07:11 qui... -Un jour, on aura le...
07:12 -Qui évolue. Un jour, je reviendrai,
07:14 et je vous dirai que ça a été un outil.
07:17 -Personne n'en tient compte.
07:19 Merci, Sabrina Kemel, avocate en droit social.
07:21 A très bientôt. On fait une courte pause.
07:24 On s'intéresse dans le cercle RH au défi RH de l'hôpital.
07:27 C'est un immense sujet et c'est un immense chantier, d'ailleurs.
07:31 Pénurie de main-d'oeuvre, des aides-soignantes,
07:33 des infirmières, le métier n'attire plus.
07:36 Il faut redonner le sens de la vocation,
07:38 mais comment faire ? On en parle dans le cercle RH
07:41 avec des experts, mes invités, juste après la pause.